文：大稻埕李先生

從最素樸的觀點，保護文化資產會衝擊所有權人的使用收益，似乎是不證自明的道理。在幾乎所有國家，以建築類為主的文化資產保存總帶有個案色彩：輿論期待政府有義務保存某些受到關注的記憶，然而對於保存所需要的物質代價，總因個人興趣而有態度上的顯著差異。不管如何，若從1922年史蹟名勝天然紀念物保存法在臺施行令算起，臺灣的文化資產保存已推動超過一世紀，近期幾個相關判決與有關機關針對文化資產財務規劃的回應(或不回應)，卻像讓臺灣的文資討論倒退百年。

這麼說，並非否定「文化資產保存財務問題」的真實存在。但在進入「文化資產財務永續」的討論之前，也許該先釐清最近的文資訴訟究竟為何？根據媒體整理，單是管轄北臺灣的臺北高等行政法院在過去五年內，「文資身分認定」行政訴訟審結共16件中，主管機關敗訴高達10件，其中有八件多少涉及財務規劃不足。如果考慮到長期以來法界戲稱行政法院為「(保障行政機關的)敗訴法院」，地方文化局處的敗訴率實在驚人。

行政訴訟中政府的優勢，來自權力分立原則下，司法權仍得尊重行政機關為實現公共任務，在法律框架下對個案及個案所涉之法律抽象概念，必須享有一定裁量或判斷餘地(Ermessens- oder Beurteilungsspielraum)；而行政機關之法律見解雖不拘束法院，但法律主管機關法律解釋權(Auslegungskompetenz)也向來是法院所參考之權威意見。於是我們不禁要問，近來的訴訟結果，究竟是各地方文資主管單位認事用法有問題？或是各級主管機關與法院，見解各有不同？

當法院一再以「恣意」、「未來保存管理維護」等所有權保障之原因作為撤銷理由，對文資法的法律主管機關本該是很大的打擊。然而，當法律界與建築界議論紛紛、各大報也作出長篇報導後，機關至今仍無任何反應，讓人難以理解。作為系列探討第一篇，本文擬透過我國法學主要繼受之德國法學及實務，分析文化資產保存與財產權的關係，並指出適任的主管機關應有的法律作為。

本文認為，文化資產的「財務規劃」與文化資產所有權人的「財產權保障」，是相關但不相同的兩個課題，而司法審查的主要標的是後者。「財務規劃」並非文化資產指定登錄的先決條件，卻是文化資產永續經營的關鍵。因此本文將介紹我國文化資產保存制度中，如何以容積移轉作為主要的財務工具，以及此工具所面臨之限制。最後簡述文資經營財務的國際案例及「再造歷史現場」政策的空間治理內涵的簡介，提出我國文資財務政策的後續發展方向。

財產權作為制度性保障

從1928年以來，包括臺灣在內的德國法學圈便將憲法財產權視為「制度性保障」(institutionelle Garantie)的主要內容。根據我國公法學權威學者普遍推崇、曾任德國總統的憲法學者Roman Herzog在其1971年所出版的經典著作<一般國家學>(Allgemeine Staatslehre)闡述，財產權並非「先於法律」(vorrechtliches)存在，而是透過「法律設計」(Gesetzliche Gestaltung)建立，並因此對社會負有義務(verpflichtet)。

國家得以透過法律形塑財產權，並非代表國家可以恣意為之。上世紀初各國憲法納入人權保障初期，仍將多數基本人權視為非強制性的道德訴求。然而財產、婚姻等「法律制度」(Rechtsinstitut)既必須由國家透過法律建構，自不得隨意剝奪或怠不作為，僅是作為完整的法律體系，自始也必須涵蓋所有的「公共利益」。

因此基於公共利益，國家能賦予每塊土地不同的開發條件，只要合乎程序原則上不損及私有財產權保障。白話來說，政府不能無理由禁止一塊普通的都市私有地蓋房子，但政府並不負有給予每塊土地建築容積率都比照忠孝西路的責任。進一步來說，單用財產權保障作為司法上拒絕文化資產指定登錄的依據，近乎黑色幽默：通常將財產權訴諸情感層面、法律難以處理的非經濟性絕對價值的，是站在廣義「保存」陣線上的陳抗者；如果法律突然變成「財產權需要絕對保障」這樣的立場反對文資指定登錄，也就近乎把「家不能賣」變成「我家也不能給你政府保存」而已。豈不怪哉？

所以在法學上，財產權保障很早就出現層級性的差異：如果基於公共利益，必須用法律手段剝奪或限制私人財產權，即德國最高法院民事庭所提出的「特別犧牲」(Sonderopfer)的狀況，那便需要進行補償。但如果只是用法律手段改變財產權的內容，比如把能蓋30層樓、現狀未使用的建地基於公共安全限建為15層樓，那或許有市場價值的損失，但所有權人損失的通常僅是改建後的期待利益，而非財產權的逸失。

由此，一座建築物若因被指定文資無法改建出周邊建物的樓地板面積、創造被期待的經濟利益，那或許可稱市場價值上的損失，但是否產生「特別犧牲」或有待商榷。司法院釋字813號解釋理由書雖然出現「特別犧牲」一詞，但其系爭個案為歷史建築定著土地、土地所有權人非建物所有權人之特定情事；大法官之論證，因此或與下述德國聯邦憲法法院之作法相同。至於臺北高等行政法院近期眾多判決中，所謂「財務規劃」緊扣的仍是文資法本身文字，對於其後文資保存與私有產權的法律關係之論述，仍嫌簡略。

幸而對我國法學向有指標意義的德國，就此已劃出較清楚的界線可供參考。有趣的是，具有高度指標意義的兩個判決：聯邦憲法法院1999年的「古蹟保護裁定」(Denkmalschutz-Beschluß)，與2016年聯邦行政法院BVerwG 4 B 12.16判決，前者可視為所有權人勝訴，而後者為文資主管機關勝訴，但二者的法理論述一貫。

兩個判決的案件事實，都是所有權人主張指定古蹟後長期無法出售、近乎被政府無償徵用。在「古蹟保護裁定」中，聯邦憲法法院認為憲法要求法律在限制私人財產權時，必須「避免業主實質承受不成比例的負擔」與「盡可能維護財產(原所有權人的)私人使用」。由於國家本可透過法律形塑財產權的內涵，聯邦憲法法院指出只有當古蹟失去「有意義的使用可能性」並求售無門時，始產生所有人負擔公共利益卻無法獲得私人使用利益作為對價之情況，這種程度的限制才構成逾越憲法的財產權侵害。

聯邦行政法院更進一步指出，即使古蹟出售後的財務收益為負，只要仍存在市場交易的可能性，則古蹟指定個案都還在國家課予財產權社會義務的合理範圍。否則若將文化資產的保存義務繫於所有權人的個人條件如年齡、健康狀況、經濟能力或財務狀況，將錯失文資保存的目標。於是相較於我國判決中模糊的「財務規劃」，德國學說實務已將文化資產指定與財產保障建立層級化的審查體系：完全且長期失去使用可能與市場價值時，文資指定才會等同徵收，否則就只是財產權所附隨的社會義務。

在此也必須指出，我國文資法法律主管機關先前自稱依司法院釋字813號解釋再修文資法，是為解決文資法與私有產權間之問題，但其實該次修法僅是順著大法官解釋，將容積移轉與賦稅優惠從古蹟放寬予歷史建築及其定著土地之所有權人而已，與修法時所稱「盼提升保存獎勵誘因」毫不相干，亦無法說明近期為何因「財務規劃」在訴訟中節節敗退，亦沒有什麼對文資財務課題一錘定音的神效。甚至，主管機關有無探究釋字813號解釋理由書參考德國學說實務之「國家雖未剝奪人民之土地所有權，但限制其使用、收益或處分已逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家亦應予土地所有人相當之補償，始符合憲法保障人民財產權之意旨…」，殊值懷疑。將補償與衡平機制混為一談，對文化資產保存實有害無益。

不管在臺灣、德國或任何有文化資產制度的國家，透過直接獎補助、稅賦減免或其他的經濟性制度，減少對所有權人的財務損害甚至創造利潤，是普遍的政策措施。但這些積極性的財務扶持~即德國法所稱衡平措施(Ausgleichsmaßnahmen)~並不等同於認可個案「特別犧牲」的存在或相應補償，而是透過法律與政策實現文化資產保存的一環。如果行政權不主動，怎能期待本應謙抑的司法為之著想？

以上法律鋪陳，並非冷血地主張文資的所有權人不需要政府在財務上的協助，而是說明文化資產指定所生對所有權人的限制，要到相當極端的狀態才屬於需要國家直接補償的「特別犧牲」；司法權審查的標的，主要在於行政機關是否踐行文資法所定程序。若如部分論者所稱，「財務規劃」已成文資指定登錄的審議條件之一，那套用德國聯邦行政法院用語，必「錯失文資保存目標」。

而國家為推動文化保存，對於文化資產給予直接或間接的財務與非財務支持，即前述之衡平措施。這些衡平措施法理上有可能是為了彌補所有權人的特別犧牲，但更多時候是為了實現保護文化資產、獎勵文化資產所有人的政策目標。只是在我國，從中央主管機關開始，就混淆了近期的法律爭議所涉及兩個相關但並不相同的法律與政策課題：政府為實現公共利益，限制剝奪個人財產權所必需的損害補償，與主管機關要如何規劃推動衡平措施，發展文化資產。

文化資產保存作為都市計畫法規之特別法

載於中央法規標準法的「特別法優先於普通法」，已成12年國教後高中教材的內容。但在一般人的想像中，來自六世紀的法諺Lex specialis derogat legi generali，好像是兩部名字聽來相近的法律、一部很普通一部很特別。實則在法釋義學的角度，「特別法優先於普通法」指的是兩個法規針對相同事項規範時的優先適用關係，即涵蓋範圍較小者優先於較廣泛者適用。因此文化資產保存法當中大量關於都市計畫的規定，應視為都市計畫法之特別法。

前已論及，若逾越從歐陸法規繼受而來的法學立場，如同某些論者(但似非法院判決本身)將近來判決的「財務規劃」放大、絕對化，那不只文化資產，整個都市計畫體系都將失其附麗。如果環境敏感地帶也主張若無市價補償，便該進行住宅區開發？國家公園內的私地主主張全面徵收？包括眾多都會菁華區的機場航道居民要求直接放寬航限否則就應彌補市場差價？

無法理解建築類文資係都市計畫的特別管制規定，把文資視為特定設施(「如果政府想要保存就買下來當博物館啊！」)，是種過時且無以為繼的想法。這想法或許來自上個世紀之交，人們最早的文資概念是高度國族信仰的；即使隨後帶入教育與觀光功能，那也是薰陶認同、瞻仰權威或維繫階級社會。在那個時代通常是儀式性的文化資產，或許真可如音樂廳、美術館般當成特定文化設施，即所謂「名勝古蹟」。

但1930年代之後，世界各國對文化資產的觀念早有極大的變化，承載特殊文化意義的物質可能在生活各處，而非專屬帝王將相，也無須以戀物癖的眼神仰望；我國在1982年文資法立法後，「名勝古蹟」早不等於文化資產。然而打開全國法規資料庫，到現在仍有20筆各部會法令出現「名勝古蹟」一詞，其中影響最大的便是相互連動的內政部主管土地法、平均地權條例、財政部主管土地稅法。

然而作為文化資產主管機關的單位，對文化資產會否有較正確的認知呢？如果攤開李遠部長喜孜孜宣布的「百大文化基地」政策，原本應該多元使用的文化資產以「古蹟、聚落或文化路徑點」名義，再次變成「名勝古蹟」；當文化資產法庭告急，法律主管機關的文化資產觀念卻也同時倒退100年！

無論從憲法保障私有財產權、從現代文化資產觀念、從政府財政、從所有權人永續經營、從吸引觀光客…等各種角度，現代的建築類文化資產，都必須以都市計畫的概念去理解。如果把「文化資產」全都當成「名勝古蹟」，當成只能為從事文化部主管業務所用的「文化設施」，那文化資產政策反將無以為繼。古蹟總統府當然該繼續當總統府，古蹟中山女高該繼續當學校；古蹟臺北機廠必須轉型為鐵道博物館，也先是因為高鐵過軌方導致臺鐵機廠無法繼續使用，其理甚明。

文化資產保存與都市計畫的關係，並因此衍生的財產權限制，並非獨一無二。比如民用航空法第32條，便對航空站、飛行場及助航設備四周之建築物、其他障礙物之高度或燈光之照射角度，劃定禁止與限制建築區；而同法36條則提供土地徵收法源，同樣是「財產義務」與「超過合理負擔」的層級體系。從法律技術角度，文化資產保存法與民用航空法在此並無太大的差別，只是法律要求社會義務在前者往往是「不准拆」，而後者是「拆」，因此對前者的永續存在必須有更多法律政策上的設計。